近年来，银行发卡数量不断攀升，但伪卡识别技术的相对落后使不法分子实施新型金融盗窃有了可乘之机，伪卡盗刷类案件持续增加。司法实践中对伪卡盗刷类金融案件“同案不同判”的现象导致此类金融盗窃涉诉案件不断出现，这不仅加重了法院审理的压力也增加了当事人的诉累。因此，对于此类案件迫切需要统一裁判标准。在双方存在有效合同关系，储户存在真实财产损失的情况下，除银行能够证明已经完全履行了合同义务或者储户未能妥善保管银行卡信息导致卡片被复制存在过错外，银行应承担全额赔偿责任。这不仅具有法理上的依据，也更能体现裁判结果的合理性和公平性。
一、案例检索
伪卡盗刷类涉诉案件争议焦点为银行和储户的责任分担比例，笔者在中国裁判文书网对此类案件在司法审判中的具体适用情况进行了检索，以2015年1月-2019年12月作为样本检索时间、“伪卡盗刷”为关键词共检索到264个案例，排除与银行赔偿责任无关的案例，共得到有效样本82个。
1.司法审判情况
就统计的伪卡盗刷案件来看，真实持卡人与发卡银行赔偿责任案件主要集中在2016-2018年，2017年达到五年中的峰值，案件高达32件。在众多案件中，从基层法院到最高人民法院基本都遵循了同样的裁判宗旨，即在储户与银行存在有效储蓄合同关系并存在真实财产损失的情况下，银行如果没有证据表明真实持卡人对持有的银行卡信息及密码保存存在违约行为，就应对储户损失承担全额赔偿责任。
根据综合统计的样本案例，针对此类伪卡盗刷案件，法院主要遵循以下裁判思路：第一，合同性质方面，多数情况下将储户与银行之间界定为储蓄合同法律关系。合同的订立是双方当事人自由意志的产物，不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗而合法有效。第二，请求权基础方面，由于银行未能尽到保障储户资金安全的合同义务，储户可向银行主张违约损害赔偿。第三，责任分配方面，银行赔偿责任的多少要考虑是否存在双方当事人均违约的情况。在综合考虑双方当事人过错的大小及举证证明情况后，对损失赔偿在双方当事人之间进行合理分配。此类案件的争议点主要包括对伪卡的认定、储户财产损失的真实性、储户对借记卡的信息和密码是否尽到了妥善保管义务、银行对借记卡的保管使用是否尽到了风险提示及风险防范义务等。第四，对于刑民交叉案件，主要考虑合同的相对性以及个案具体情况，法律关系不同一，刑事案件不影响民事案件的审理。银行承担赔偿责任后，可以向刑事案件第三人追偿。
2.银行责任承担情况
本次案件检索主要以借记卡的伪卡盗刷案为检索对象，在得到的82个有效样本中，根据法院判决，银行承担全额赔偿责任的案件有58件，占样本总数的71%；银行承担部分赔偿的有19件，占样本总数的23%，部分赔偿的主要原因是持卡人具有主观过错的情况；银行零赔付的有5件，占样本总数的6%，主要原因是银行能够举证完全排除过错而被免责。
3.银行全额赔付的主要原因
在主流的司法裁判趋势下，涉诉伪卡盗刷案件中，银行承担全额赔偿责任的主要原因如下：第一，储户与银行之间通过银行卡形成了储蓄合同关系，银行因未能识别出伪卡而使盗刷行为得逞，造成储户财产损失，构成违约。第二，银行对客户信息负有保密义务，应保证所制作发行借记卡的唯一性。银行技术系统的缺陷是造成银行卡被复制成伪卡进而导致储户财产损失的重要原因，因此银行应当对储户的损失承担主要赔偿责任。第三，银行作为专业的金融机构，理应运用其专业的金融知识和技术优势防范金融风险。
二、相关具体案例分析
巩某在农业银行小营支行办理了一张借记卡，2017年4月18日16：53-17：06，该借记卡发生六笔交易，交易总额为203 178.95元，交易地点均在香港，第一笔业务类型为实体卡刷POS，其余的交易为ATM取现及相关手续费。巩某称收到上述交易的短信提醒后立即电话挂失了银行卡，然后拨打“110”报警，并持银行卡到北京市公安局朝阳分局小关派出所报案。法庭审理阶段也确实能够举证证明以上事实。
案件经过两次审理后宣告终结。一审法院认为，涉案六笔借记卡交易发生在十余分钟内，业务类型为实体卡刷POS、ATM取现及相关手续费，交易地点均在香港，而在此期间巩某并无出境记录，涉案交易发生后巩某立即电话挂失且在当日携银行卡向派出所报案，故认定借记卡交易行为并非巩某本人授权行为，属于伪卡盗刷；银行辩称巩某对卡片、密码保管不善是导致案件发生的原因，但此说法缺乏依据，因此法院不予支持；本案属于民事赔偿案件，与刑事案件法律关系不同一，无需以刑事案件的处理结果为依据。故一审法院判决：农业银行小营支行于判决生效之日起十日内赔偿巩某203 178.95元及相应利息损失（以203 178.95元为基数，按照人民银行同期活期存款利率，自2017年4月18日起计算至实际给付之日）。二审法院驳回了农业银行小营支行的上诉，维持原判。
三、银行损失赔偿责任分析
从样本案例司法审判的统计情况来看，司法实践中，此类伪卡盗刷案件法院大多判决银行承担主要乃至全部赔偿责任。这样的裁判具有法理上的依据，同时也较为公平地平衡了双方当事人的利益，具有一定的合理性。虽然对于储户与银行之间储蓄合同的性质在理论上存在争议，学界有保管合同说、借款合同说、消费保管合同说的探讨，但无论将储蓄合同的法律性质界定为保管合同还是借款合同，在伪卡盗刷案件中，发卡银行都应当向持卡人承担违约责任这一点几乎没有争议。
在储户与银行的储蓄合同法律关系中，银行对储户资金负有安全保障的合同义务，理应保障储户资金安全；当出现伪卡盗刷时，无论是综合考虑双方实际地位、损失承受能力，还是基于刑民案件的特殊性，都不能阻却银行先行承担损失赔偿责任。
1.安全保障义务：附随义务法定化
对于伪卡盗刷类案件，法院判处银行赔偿储户财产损失的主要依据是银行的违约行为。如前所述，在储户与银行的储蓄合同中，银行对储户卡内资金负有安全保障义务。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）以及《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，在银行不能证明借记卡内的资金损失是储户故意为之的情况下，银行就需要承担相应的违约责任。多数情况下，安全保障义务是作为附随义务加以界定的。附随义务是指在法律没有明确规定，当事人也没有明确约定时，为了确保合同目的实现，基于诚实信用原则，并根据合同的性质、目的、交易习惯等，一方当事人应承担的作为或者不作为义务。《合同法》第六十条第二款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。附随义务的履行并不会直接带来经济收益，其主要效用在于最大限度地满足合同相对方的利益，实现合同目的。在储蓄合同中，银行安全保障义务的履行虽然不会给银行带来直接的经济收益，但安全的交易环境却能够增加储户对银行的信心，维护信赖关系，从而实现储蓄合同的目的。
附随义务是一种合同义务，违反附随义务承担违约责任需要如下构成要件：当事人之间存在有效的合同关系、客观上存在违约行为、不存在免责事由。在具体的伪卡盗刷案件中，储户向银行申请开立借记卡，银行核准发卡，双方即成立储蓄合同关系。银行作为储蓄存款合同的一方当事人，对储户的存款资金负有安全保障的合同义务。银行作为发卡单位以及信息技术平台的提供者，负有伪卡识别义务，理应阻止非真实持卡人持卡交易的行为。这种识别义务应包括对卡片信息以及密码的双重审查，确保二者真实一致。而在借记卡本身是伪卡的情况下，仅凭密码正确就能取款交易，显然是银行未能依约履行对伪卡的识别义务，即存在违约行为。关于免责事由，很明显此类案件中不存在法定免责事由，对于约定免责事由是否存在，则需要银行举证证明。如果银行不能举证证明己方已经尽到了合同义务，则需要赔偿因未能履行安全保障义务而给储户带来的财产损失。
尽管将安全保障义务界定为附随义务也能为银行承担赔偿责任提供理论依据，但在司法实践中，为明确请求权基础以及责任承担主体，通常将安全保障义务界定为法定义务。近年来国际上出现的附随义务法定化趋势也为法院的裁判提供了依据。比如，《德国债法现代化法》中就明确规定了债的关系中当事人相互间附随义务及其相应的民事责任。在我国也有类似的趋势，比如，《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）和《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）就将安全保障义务作为法定义务予以明确规定。《商业银行法》第四条规定，商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则；第六条规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯；第二十九条第一款规定，商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。《消费者权益保护法》第七条和第十一条规定，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受侵害的权利。可以看出，保障储户存款安全是银行的法定义务，储户作为金融消费者，在接受金融服务时受到财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。
在伪卡盗刷案件中，银行的安全保障义务主要包括保障储户储蓄资金安全、为储户提供安全的交易环境等。首先，银行为储户提供借记卡，应当保障所供银行卡具有唯一性和不可复制性，保障银行卡的信息存储安全。其次，发卡银行无论是在专业知识上还是在技术能力等方面都处于相对强势地位，有理由也有能力为储户提供安全稳定的交易环境。而储户作为非专业当事人一方，在对银行卡及密码尽到了相对谨慎的保管义务后，很难识别和规避此类金融风险的发生。因此，从公平原则和促进合同目的实现的角度考虑，此类安全保障义务的责任主体在银行一方。银行在交易活动中应及时对伪卡作出识别，阻止盗刷等非法交易行为的发生。
综上，安全保障义务作为一种附随义务，由于行业特殊性以及出于对消费者权益的倾斜保护，其内容在合同订立之初就予以法定化、具体化，因此，在伪卡盗刷案件中，储户请求发卡银行赔偿借记卡被盗刷造成的财产损失具有合理性，法院判处银行承担违约责任赔偿储户相应的财产损失具有法理依据。
2.相对垄断下的契约不自由：实质不平等下的倾斜保护
无论是基于诚实信用原则产生的附随义务还是逐渐具体化的法定义务，目的都是为合同当事人提供更为全面有力的保护和救济。在秉持缔约自由以及主体抽象人格的原则下，当事人承担的附随义务的内容和几率是相差无几的。但在有些领域，基于市场主体地位以及社会资源分配等因素，交易主体之间并不是完全平等，而是存在相对弱势和被动的一方。比如在经营者与消费者之间，双方当事人市场地位的实际不平等导致话语权的不平等。在缔约过程中，相对强势的一方通常会通过格式条款等方式争取更大的主动权，通过免责条款来规避风险发生时的损失赔偿责任，从而导致合同缔约自由表面下的实质不平等。因而在市场经济下，需要公权力对分配关系进行适当干预，在法律领域，需要公权力将部分附随义务法定化；在合同双方当事人地位实质不平等的情况下，面临风险或发生纠纷时，需要裁判机关给予相对弱势一方更多的利益倾斜。在储蓄存款合同中，储户和银行作为当事人，双方虽然是民法上的平等主体，但总体来看，双方地位却有所不同。虽然双方储蓄合同的设立是双方意思自治、缔约自由的产物，但是考虑到在我国一些经济欠发达地区，社会公众对股票、基金等理财产品缺乏深入了解，储蓄存款作为一种传统的较为稳妥的理财方式，是公众闲散资金主要保管方式，因此，储户一方当事人对于存款的相对依赖性也增加了双方地位的实质不平等。同时，在双方订立储蓄合同的过程中，通常是以银行一方提供格式条款，储户被动接受的方式进行，其中不乏一些非专业人士难以理解的免责条款。这就导致了相对垄断下的契约不自由，所以在出现伪卡盗刷类案件，储户遭受财产损失时，就需要公权力对无过错的相对弱势一方进行倾斜保护。
在伪卡盗刷类案件中，发卡银行未能履行安全保障义务是损失发生的主要原因。如果银行能及时识别出伪卡，即使储户不慎泄露卡片信息或密码，没有真实的借记卡仍然无法实现盗刷行为。也就是说，借记卡被盗刷是此类案件发生的充分条件，在储户没有泄露密码的情况下，甚至是充要条件。即使在发卡银行能够举证储户在卡片及密码保管方面存在过失，但只是未尽谨慎妥善保管义务，而不是故意泄露卡片信息，不存在骗取银行补偿的主观故意的情况下，在双方当事人共同违约时，在损失分配上，法院通常也会责令银行承担较重的赔偿责任。如此的损失责任分配主要考虑以下因素：首先，由于经营活动的特殊性，银行作为一方当事人，基于储蓄合同，利用储户资金获取的后续收益远高于储户。根据收益和风险一致原则，较高的收益则需要银行承担潜在的风险损失。其次，根据危险控制理论，银行作为专业的金融机构，有能力依托相关专业知识和强大的技术优势进行事前风险防范和事后损失追偿，具有损失弥补能力。再次，从立法理念方面考虑，《商业银行法》和《消费者权益保护法》都将安全保障义务作为法定义务加以明确规定，也是对相对弱势地位的消费者的倾斜保护。最后，从损失预防方面考虑，责令银行承担全额赔偿责任，一定程度上也可以督促银行强化安保技术，加强对借记卡信息安全的保障，提高对伪卡的识别能力，尽可能减少此类案件的发生。
3.刑民交叉案件：法律关系不同一无需先刑后民
在早年的伪卡盗刷案件中，银行主张储户的真实损失是由盗刷行为人造成的，应待刑事案件审理后向刑事犯罪人主张赔偿，司法实践中多数法院都会驳回银行的抗辩主张。《合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。在储蓄存款合同中，银行具有给付义务，即按照储户的指示，向其或其代理人完成支付行为。而在伪卡盗刷案件中，交易在客观上并非是储户的授权行为，因而不应视为储户本人交易。根据合同的相对性原理，即使储户的损失是由案外第三人的行为导致，无论刑事犯罪还是民事过错，作为另一方当事人的银行都应先行承担未能履行合同的赔偿责任，之后可以依法向案外第三人追偿。同时，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。在伪卡盗刷案件中，非授权交易的行为人涉嫌刑事犯罪，但其并非是该民事案件的当事人，相关案件事实也并不属于同一法律关系，因而伪卡盗刷案件作为民事损失赔偿案件无需刑事案件的先行审理。
对于伪卡盗刷案件迫切需要兼顾情理和法理的统一裁判标准。在储户与银行存在有效合同关系、储户存在真实财产损失的情况下，除银行能够证明已经完全履行了合同义务或者储户存在未能履行妥善保管银行卡信息的情况外，银行应承担全额赔偿责任。单个合同对当事人利益的保护力度也在一定程度上折射出对特定社会群体利益的关切。因此，银行妥善处理伪卡盗刷类金融案件，作出相应赔偿，同时严格履行安全保障的合同义务，打造安全交易环境，这既是对单个金融消费者权益的保障，也是对社会公共利益的维护，在一定程度上会带来积极的外部效应。
（本文作者单位为中央财经大学法学院）
